Ta từng bắt gặp thuật ngữ tokenization trong bài Startup. Khi đó, ta định nghĩa tokenization là quá trình sử dụng công nghệ để chuyển đổi tài sản hữu hình thành tài sản kỹ thuật số và đưa chúng vào các giao dịch trên môi trường mạng, mà chưa đề cập đến nội dung cụ thể và các khía cạnh pháp lý liên quan đến các giao dịch của nó. Ở bài này, ta sẽ điểm qua những khái niệm pháp lý cơ bản về tài sản mã hóa và xem xét sự phù hợp với quy định pháp luật tại một số quốc gia tiên tiến trên thế giới. Bài này chưa đề cập đến quy định pháp luật tại Việt Nam, hẳn là sẽ có một bài riêng, chi tiết và thú vị hơn.
1. Nên hiểu thế nào về tài sản mã hóa?
Ta nên bắt đầu bằng khái niệm pháp lý nền tảng: “Cụ thể thì tài sản mã hóa gồm những thứ gì?“. Định nghĩa chính thức áp dụng tại các nước thuộc Liên minh Châu Âu (EU) như sau: “Trong lĩnh vực tài chính, tài sản mã hóa là một trong những ứng dụng chính yếu của công nghệ sổ cái phân tán (DTL). Tài sản mã hóa là đại diện kỹ thuật số về giá trị hoặc quyền tài sản có tiềm năng mang lại lợi ích chính đáng cho các bên tham gia thị trường và người tiêu dùng. Thông qua tinh giản các quy trình huy động vốn và tăng cường cạnh tranh, việc phát hành tài sản mã hóa cho phép một giải pháp tài chính rẻ hơn, ít phiền toái hơn và toàn diện hơn đối với các doanh nghiệp vừa và nhỏ (SMEs). Khi được sử dụng làm phương tiện thanh toán, các mã thanh toán (payment tokens) có thể mang lại cơ hội thanh toán rẻ hơn, nhanh hơn và hiệu quả hơn, đặc biệt trên nền tảng xuyên biên giới, bằng cách hạn chế các khâu trung gian.” (Regulation on markets in crypto assets).
Theo định nghĩa này, quy trình mã hóa tài sản được hiểu theo thuật ngữ chung là quá trình mà thông qua đó tài sản mã hóa được tạo ra – trong trường hợp cụ thể này là một mã tài sản (token) – để quy định giá trị cơ bản cho biểu diễn kỹ thuật số của nó.
Điều vô cùng quan trọng cần lưu ý là, giá trị đại diện này có thể thay đổi tùy thuộc vào cách thức sử dụng mã tài sản trong từng trường hợp cụ thể, biểu hiện trong các vấn đề:
- Mã tài sản đại diện cho tài sản vật chất hữu hình trên một sổ cái phân tán: Trong trường hợp này, giá trị kinh tế và các quyền phát sinh từ tài sản hữu hình được nhúng vào mã tài sản dựa trên công nghệ chuỗi khối (blockchain): như vậy, mã tài sản tồn tại “trong chuỗi” (on-chain) và tài sản hữu hình tồn tại “ngoài chuỗi” (off-chain).
- Việc phát hành tài sản hữu hình dưới dạng mã hóa: Ngược với trường hợp trên, quá trình mã hóa tài sản yêu cầu đăng ký (minting) một công cụ giao dịch thông qua các token gốc của một chuỗi khối on-chain và tồn tại duy nhất trong sổ cái phân tán đó.
Cần lưu ý là một token có thể đại diện cho cả tài sản hữu hình (như là bất động sản, tác phẩm nghệ thuật, thậm chí là vàng, kim cương) lẫn tài sản vô hình (như là các khoản nợ hoặc quyền tài sản). Như vậy, mã hóa tài sản nên được hiểu là một quá trình cho phép tạo ra các biểu hiện kỹ thuật số cho nhiều loại hình tài sản mà không phải lúc nào chúng cũng có hình dạng vật lý.
Có thể thấy một số dự án trên thế giới đã tận dụng công cụ hoàn toàn mới và mạnh mẽ này: từ việc ứng dụng công nghệ blockchain để mã hóa tài sản là bất động sản cùng các quyền sở hữu tài sản liên quan của Cơ quan đăng ký đất đai tại Gruzia và Thụy Điển, đến việc mã hóa mã hóa tài sản là bất động sản của toàn bộ các tòa nhà ở thành phố New York, hay là việc mã hóa một bộ sưu tập có giá trị.
2. Có bao nhiêu loại token?
Do pháp luật chưa có quy định nào và cũng chưa từng có tiền lệ, nên cách tiếp cận tốt nhất hiện nay là dựa vào danh mục token do FINMA (Cơ quan giám sát thị trường tài chính Thụy Sĩ) đề xuất và cũng được Hội đồng Liên bang Thụy Sĩ tham chiếu và sử dụng trong các văn bản chính thức. Có thể chia làm 3 loại token:
- Token thanh toán: (theo FINMA, nó đồng nghĩa với “tiền mã hóa thuần túy“; từ đây ta sẽ gọi là “tiền mã hóa“) là các token có mục đích sử dụng, hiện nay hoặc trong tương lai, làm phương tiện thanh toán để mua bán hàng hóa hoặc dịch vụ, hoặc sử dụng như một phương tiện chuyển tiền hoặc chuyển giá trị. “Tiền mã hóa” thuần túy không làm phát sinh bất kỳ khiếu nại nào đối với tổ chức phát hành hoặc bên thứ ba. Do đó, theo quan điểm phổ biến, những token này là “tài sản vô hình hoàn toàn có thật“. Điển hình về tiền mã hóa là Bitcoin (gồm cả các loại tiền mã hóa sinh ra từ các nhánh hoặc các biến thể của Bitcoin, như Bitcoin Cash, Bitcoin Gold và Litecoin) và Ether (từ Ethereum).
“From a civil law viewpoint, two types of token can be distinguished. First, there are tokens which primarily represent a value within the blockchain context, e.g. cryptocurrencies such as Bitcoins. According to the prevailing view, these tokens are purely factual intangible assets. Civil law imposes no requirements – and accordingly no obstacles – for their transfer. Consequently, there is no need to adapt civil law with regard to the transfer of cryptocurrencies.” (Federal Council report – Legal framework for distributed ledger technology and blockchain in Switzerland) - Token tiện ích: nhằm cung cấp quyền truy cập kỹ thuật số vào ứng dụng hoặc dịch vụ với hạ tầng công nghệ dựa trên DLT. Thông thường, chúng được tạo ra trong một hệ sinh thái doanh nghiệp cụ thể để hoạt động như một phương thức thanh toán hoặc phần thưởng bên trong hệ sinh thái đó.
- Token tài sản/bảo mật: đại diện cho loại tài sản như là một khoản nợ hoặc một tuyên bố về vốn chủ sở hữu (Equity claim). Ví dụ, token tài sản là các loại tài sản hình thành trong tương lai, các khoản thu nhập trong tương lai, hoặc dòng vốn trong tương lai của doanh nghiệp. Do đó, về mặt chức năng kinh tế, các token như vậy tương tự như cổ phiếu, trái phiếu hoặc các công cụ phái sinh. Theo FINMA, các token cho phép giao dịch tài sản hữu hình nhưng dựa trên cơ sở hạ tầng blockchain, cũng thuộc loại này.
Rõ ràng, có những mối liên hệ để thấy rằng một token có thể phân vào nhiều hơn một trong ba loại cơ bản nêu trên. Các token kết hợp như vậy thường là token tài sản hoặc token tiện ích, đồng thời chúng cũng đủ điều kiện để làm token thanh toán. Để tìm hiểu rõ hơn, ta có thể tham khảo thêm phương pháp phân loại khá trực quan về tài sản mã hóa được giới thiệu trong EU’s Proposal for a Regulation on Markets in Crypto-assets (MiCa).
3. Tiền mã hóa có được xem như đồng tiền pháp định?
Hầu hết các quốc gia thân thiện với tiền mã hóa đều không có ý định xem “tiền mã hóa” như đồng tiền pháp định. El Salvador là quốc gia duy nhất trên thế giới chấp nhận bitcoin là “tiền” theo nghĩa khá hẹp. Vào tháng 6 năm 2021, Quốc hội nước này đã ban hành một đạo luật chấp thuận đề xuất của Tổng thống Nayib Bukele chính thức áp dụng bitcoin như một hình thức thanh toán và chấp nhận tất cả các khoản thu thuế bằng bitcoin. Người dân Salvador cũng có thể trả các khoản nợ của họ bằng bitcoin, cả khi khoản nợ này đã tồn tại trước khi luật này có hiệu lực.
Hiện nay chưa có một hình thức tiền mã hóa nào được nhà nước hỗ trợ. Các sáng kiến như “đồng Euro kỹ thuật số” đang hình thành ở Ngân hàng Trung ương Châu Âu nhằm mục đích bổ sung cho đồng Euro (€), chứ không phải được thiết lập để hoạt động như một sự thay thế dù hiểu theo bất kỳ nghĩa nào.
Rõ ràng, một khái niệm nền tảng xuất hiện: lãnh thổ – theo nghĩa rộng là không gian để giao dịch hoặc chiếm dụng – của một dự án nên được hiểu là yếu tố then chốt trong việc xác định luật lệ áp dụng cho dự án đó – nếu có một luật như thế tồn tại và áp dụng được. Nghiên cứu các luật này cũng giúp làm rõ phạm vi đầy đủ của các yêu cầu pháp lý bắt buộc cho việc phát hành token hoặc tài sản mã hóa.
4. Ta đang ở giai đoạn nào trong “thế giới mã hóa” nhìn từ góc độ pháp lý?
Ở thời điểm hiện tại, các giải pháp dựa trên công nghệ chuỗi khối và sổ cái phân tán (DLT’s) và ứng dụng của nó trong lĩnh vực tài chính đang gia tăng chóng mặt. Mọi người trẻ đều thấy có cơ hội startup với công nghệ thời thượng này.
Công nghệ tài chính (Fintech) phát triển nhanh chóng tạo ra nhiều ứng dụng mới, đưa tận tay ta nhiều công cụ hấp dẫn: thanh toán bằng tiền mã hóa và tiền stablecoin được hỗ trợ bởi các đồng tiền pháp định (fiat); các tài sản mã hóa chưa được giám sát được tích trữ và mua bán ngày càng nhiều hơn như bitcoin hoặc ethereum và đương nhiên, ở trung tâm là viên ngọc quý: tài sản mã hóa. Đây chỉ là một vài ví dụ cụ thể về các biểu hiện tài chính khác nhau của tài sản mã hóa.
Mã hóa tài sản – hiện đang đứng ở vị trí nổi bần bật trong thế giới mã hóa – chỉ mới xuất hiện cách đây vài năm và ban đầu khi mới xuất hiện, nó được xem là một lý thuyết không tưởng. Mã hóa đã tìm ra vị trí của nó trong nền tài chính hiện đại và được sử dụng cho trường hợp độc đáo là tài sản mã hóa, bỏ lại sau lưng thời đại ICO’s và chỉ cho ta một hướng đi mới. Đó cũng là khởi đầu cho việc tạo dựng nền tảng Sàn giao dịch kỹ thuật số SIX của Sở giao dịch chứng khoán Thụy Sĩ, nơi đang nỗ lực xây dựng cơ sở hạ tầng thị trường kỹ thuật số hợp pháp đầu tiên trên thế giới.
Không có gì phải buồn bã hay ngạc nhiên khi hiện nay chưa có một thực thể pháp lý nào đặt ra các luật lệ để điều chỉnh các vấn đề pháp lý phát sinh khi sử dụng công nghệ này, bởi nếu có một luật lệ như vậy nó sẽ phá nát mọi niềm tin mà công nghệ này tin tưởng. Các tiếp cận pháp lý đang hướng đến, tạo ra nhiều thẩm quyền pháp lý khác nhau: từ tin tức Ngân hàng Trung ương Châu Âu thông qua dự luật khởi tạo đồng Euro kỹ thuật số cho đến việc không thể áp dụng tại Hoa Kỳ do chưa tuân thủ các quy định theo luật pháp tài chính hiện hành (yêu cầu sự hiện diện và tuân thủ của các bên trung gian).
Điều này có nghĩa là, do thiếu các chế tài áp dụng cho tài sản mã hóa, mọi trường hợp sử dụng nhằm ứng dụng token dựa trên công nghệ blockchain hoặc công nghệ DLT’s sẽ phải được phân tích riêng lẻ để xác định một cách rõ ràng nhu cầu cụ thể của nó từ góc độ pháp lý. Và chúng ta vẫn chưa đạt đến cảnh giới đó.
Do đó, để có được giấy phép đăng ký hoặc tuân thủ các luật lệ trên toàn thế giới, các nhà cung cấp dịch vụ và quản lý dự án buộc phải hiểu biết nhiều luật lệ khác nhau do nhiều quốc gia khác nhau ban hành. Điều này tất nhiên dẫn đến chi phí cao, phức tạp về mặt pháp lý và không chắc chắn đối với các tác nhân hoạt động trong không gian tài sản mã hóa – và kìm hãm sự phát triển của các hoạt động đó.
5. Vậy ta nên tập trung vào lĩnh vực nào mà quy định pháp luật đã rõ ràng?
Về vị trí địa lý của tài sản và việc thực thi quy định / giám sát đối với các hoạt động giao dịch: Rất khó để thực thi các quy định và yêu cầu pháp lý cho các giao dịch đối với các nút (node) trong nền tảng tài sản mã hóa, hoặc các tổ chức trung gian hỗ trợ việc phát hành chuỗi khối, khi các bên có trụ sở ở các khu vực pháp lý không có thỏa thuận hợp tác với cơ quan quản lý/giám sát tài sản sở tại. Điều gì xảy ra khi một bên tham gia giao dịch (một node nào đó) nằm ngoài tầm với của cơ quan quản lý tài sản?
Về quản trị rủi ro, cần đặc biệt lưu tâm đến các sổ cái hoàn toàn phi tập trung, đến khó khăn trong việc xác định chủ sở hữu hoặc nút nào đó chịu trách nhiệm cho toàn bộ mạng lưới hoặc bất kỳ trách nhiệm phát sinh nào. Việc không có một nút nào đó kiểm soát và có trách nhiệm giải trình là một thách thức rất khó vượt qua đối với việc điều tiết và phân công trách nhiệm về sự cố hoặc trục trặc trong mạng lưới DLT. Tôi từng có ý kiến trong một cuộc tranh luận: “Bitcoin rõ ràng có ý định đứng ngoài vòng pháp luật trong chính triết lý của nó“.
Tình trạng pháp lý của các hợp đồng thông minh vẫn còn phải được xác định cho rõ ràng ở nhiều khu vực pháp lý khác nhau và việc thiếu khả năng thực thi (của các hợp đồng đó) làm phát sinh các mối quan tâm liên quan đến việc bảo vệ người tiêu dùng tài chính. Khả năng kiểm tra mã của hợp đồng thông minh và các quyền hạn liên quan đến việc thay đổi mã này cũng là những lĩnh vực cần lưu tâm.
Bảo vệ dữ liệu và tôn trọng quyền riêng tư (gồm cả những thứ liên quan đến nhân dạng số), lưu trữ dữ liệu và quy định bắt buộc về việc sử dụng, chia sẻ chúng cũng là một mối quan tâm pháp lý, mà trong nhiều trường hợp đã không được giải quyết. Điều này cần đặc biệt lưu ý khi công bố tuân thủ Quy định chung về bảo vệ dữ liệu (GDPR) của Liên minh Châu Âu và Đạo luật về quyền riêng tư người tiêu dùng của bang California – Hoa Kỳ (CCPA). Cả hai quy định này đều đưa ra các yêu cầu nghiêm ngặt về tuân thủ quyền riêng tư nói chung đối với tất cả quá trình xử lý và lưu trữ dữ liệu, đặc biệt tập trung vào mối quan hệ khó khăn đang tồn tại giữa các giải pháp dựa trên công nghệ blockchain và các luật này.
Rủi ro liên quan đến Anti Money Laundering (AML), Know Your Customer (KYC) và Combating the Financial Terrorism (CFT) là đáng lưu ý trong các hệ thống dựa trên DLT và đặc biệt cao trong các thị trường mã hóa dựa trên các mạng không công khai.
Khi tiền mã hóa vẫn là một công cụ tài chính mới nổi, quy định pháp luật sẽ liên tục được nghiên cứu và cập nhật. Do đó, nên có tham khảo cần thiết từng khu vực tài phán thích hợp để hiểu được quy định pháp luật mới nhất, trước khi bắt đầu một dự án blockchain hoặc tiền mã hóa.
Trên quy mô toàn cầu, đã có một loạt quốc gia thiết lập quy định về tài sản mã hóa nói chung. Một số quốc gia cấm hoàn toàn tiền mã hóa (Trung Quốc, Nga, Việt Nam, Bolivia, Ecuador về cơ bản nói KHÔNG với các công cụ như bitcoin), trong khi một số quốc gia khác đang áp dụng mô hình sandbox (là khung thể chế thử nghiệm có kiểm soát đối với các công nghệ, sản phẩm, dịch vụ, mô hình kinh doanh mới chưa có quy định pháp luật điều chỉnh) để hiểu rõ hơn về công nghệ và cách thức hoạt động của nó.
6. Kết
Rõ ràng là ta cần có phương pháp tiếp cận trong từng trường hợp cụ thể khi phát hành một token tài sản và theo trình tự là tài sản mã hóa đủ điều kiện pháp lý. Một số tài sản mã hóa, như những tài sản có các quyền lợi tức kèm theo, có khả năng đủ điều kiện làm công cụ tài chính như quy định tại MIFID (EU’s Market in Financial Instruments Directive). Những thứ khác có thể được phân loại là tiền mã hóa thuần túy hoặc tiền điện tử (e-money) và do đó, nằm ngoài quy định, tùy từng lãnh thổ cụ thể (như Hoa Kỳ, Liên minh Châu Âu, Thụy Sĩ…).
Như vậy là ta đã điểm qua những khái niệm và vấn đề cơ bản nhất để có thể hiểu được những phức tạp pháp lý phát sinh của một trong những xu hướng công nghệ tài chính hot nhất hiện nay: crypto-asset. Nó cho ta tầm nhìn rõ ràng hơn và hiểu biết thấu đáo hơn không những về công nghệ mà còn về sự phù hợp với quy định pháp luật, rõ ràng là các “fintech startup” hiện nay luôn né tránh hoặc không đề cập đến. Nó cũng cho ta một không gian giao thoa giữa công nghệ Blockchain/DLT và luật pháp, nơi mà ta nghĩ còn rất nhiều khoảng trống để học tập, làm việc và nghiên cứu.
